Høyesterett avsa 04.05.2021 dom i den såkalte «Mortensrudsaken». Saken gjaldt forvaltningens adgang til å fastsette rekkefølgekrav i reguleringsplaner, i praksis slik at en ikke får brukstillatelse før rekkefølgekravet er oppfylt. Dette kan for eksempel være krav om opparbeidelse av vegnett, barnehager og friområder mv. I Mortensrudsaken hadde Oslo kommune fastsatt et vilkår i reguleringsplanen om opparbeidelse av en tursti som i gangavstand lå ca. 360 meter fra området som ble regulert til boligbebyggelse. Utbyggeren Selvaag anførte at dette rekkefølgekravet lå utenfor lovens ramme, og at det uansett forelå myndighetsmisbruk som måtte medføre at vilkåret var ugyldig. De brakte derfor saken inn for domstolene. Tingretten var enig med Selvaag i at vilkåret var ugyldig, mens Borgarting lagmannsrett kom til motsatt resultat etter anke. Vi har også omtalt saken før Høyesteretts dom her.

rekkefølgekrav

Selvaag påanket lagmannsrettens avgjørelse. Høyesteretts ankeutvalg slapp inn saken så langt det gjaldt lovtolkningen og spørsmålet om myndighetsmisbruk, men tok ikke til behandling Selvaags erstatningskrav som først oppstår dersom vedtaket er ugyldig. Som en følge av dette måtte lagmannsrettens dom oppheves og sendes tilbake til lagmannsretten for ny behandling dersom Selvaags anke førte frem. For Høyesterett var partene enige om at selve subsumsjonen, dvs. anvendelsen av loven på det aktuelle faktum ikke var gjenstand for domstolsprøving. Det Selvaag anførte var uriktig var den lovforståelse kommunen og fylkesmannens (nå statsforvalteren) hadde lagt til grunn for sine vedtak. Høyesterett delte seg i et flertall og et mindretall (3-2).

FLERTALLET

Etter en omfattende gjennomgang av lovens ordlyd, samt øvrige rettskilder, oppsummerer flertallet sin forståelse av loven slik:

«Oppsummert mener jeg at adgangen til å vedta rekkefølgebestemmelser ikke bare begrenses av læren om myndighetsmisbruk. Plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10 inneholder visse skranker for forvaltningens adgang til å ta slike bestemmelser inn i reguleringsplaner. I tilfeller hvor kommunen ikke selv har til hensikt å utføre tiltaket, må § 12-7 nr. 10 forstås slik: Kommunen kan bare oppstille rekkefølgebestemmelser for å dekke reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen, eller for å avhjelpe ulemper denne fører til. I dette ligger at det må være en slik relevant og nær sammenheng mellom tiltaket og utbyggingsprosjektet at det er berettiget å kreve at utbyggingen gjennomføres i en bestemt rekkefølge. Det er ikke i seg selv tilstrekkelig at infrastrukturtiltaket anses formålstjenlig eller ønskelig hvis tiltaket ikke står i en slik sammenheng med det nye prosjektet. Rent fiskale hensyn kan ikke begrunne vedtak etter § 12-7 nr. 10.

Dette innebærer ikke at det enkelte utbyggingsprosjektet må vurderes isolert. Det må tvert om ses i sammenheng med eksisterende bebyggelse og infrastruktur i området, og det avgjørende er hvilke tiltak som samlet sett er nødvendige i nærmiljøet hvis utbyggingen gjennomføres. De såkalte «sumvirkningene» kan med andre ord tas i betraktning, slik at helheten ivaretas. Rekkefølgebestemmelser kan også gjelde tiltak utenfor selve planområdet.»

På bakgrunn av denne forståelsen kom flertallet til at kommunen og Statsforvalterens lovtolkning måtte være feil, når denne – slik flertallet så det – tilsynelatende la til grunn at det kan «gi(s) rekkefølgebestemmelser for å ivareta mer generelle behov og målsettinger». På denne bakgrunn konkluderte flertallet med at vedtaket var ugyldig, og lagmannsrettens dom ble opphevet.

MINDRETALLET

Mindretallet på sin side la til grunn følgende forståelse av loven:

«Jeg mener likevel at det må følge av at det er tale om rekkefølgekrav, at behovet for tiltaket, slik førstvoterende har fremholdt, må være utløst eller bli forsterket, av utbyggingen. Denne årsakssammenhengen må være reell, i den betydning at den ikke kan være kunstig og oppkonstruert. I den forstand må tiltaket altså være «planavledet». I så måte må det holde at utbyggingen vil utsette flere mennesker – typisk beboerne i et nytt boligprosjekt – for en situasjon som kommunen, innenfor de vanlige saklighetsnormer som stilles til forvaltningen, vurderer som allerede utilfredsstillende. Man kan for eksempel tenke seg at trafikkbelastningen allerede er for stor i området, slik at det i alle fall ikke kan skje ytterligere utbygging før gjennomgangstrafikk ledes rundt, eller at det er sosiale problemer som allerede burde ha ført til ytterligere tilbud til barn og unge. Etter mitt syn kan lovens vilkår på dette punkt formuleres som et krav om saklig sammenheng mellom utbygging og rekkefølgekrav.

Om jeg skal oppsummere mitt syn, blir det altså i praksis vanskelig å skille mellom det rettsanvendelsesskjønnet som må utøves for å avgjøre om vilkårene for å stille rekkefølgetiltak er oppfylt, og det «kan-skjønnet» som må utøves for å avgjøre hvilke tiltak som i så fall skal kreves. Noen etterprøving ut over det som følger av den såkalte myndighetsmisbrukslæren, av om rekkefølgetiltaket skal avhjelpe et reelt behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen, har jeg dermed vanskelig for å se at domstolene i praksis kan foreta.»

Mindretallet går deretter gjennom begrunnelse for vedtaket, og tolker dette slik at kommunen og Statsforvalteren, ved å bygge på taps- og belastningsargumenter knyttet til de virkninger utbyggingen vil ha for et større nærområde, har lagt til grunn en norm om at «utbyggingen må utløse, eller i alle fall forsterke, behovet for rekkefølgetiltaket». Denne lovforståelsen vurderer mindretallet som riktig sett opp mot deres egen lovforståelse gjengitt over.

Etter å deretter ha gjennomgått de hensyn som mindretallet oppfatter er lagt til grunn for vedtaket, konkluderer mindretallet det med at det hverken er lagt til grunn feil lovforståelse eller tatt utenforliggende hensyn, og at vedtaket dermed er gyldig.

VURDERING

Slik undertegnende ser det gir flertallets dom begrenset veiledning for den faktiske anvendelsen av plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10. Flertallets uttalelse om at det bare kan oppstilles rekkefølgebestemmelser «for å dekke reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen, eller for å avhjelpe ulemper denne fører til», og at det ligger i dette «at det må være en slik relevant og nær sammenheng mellom tiltaket og utbyggingsprosjektet at det er berettiget å kreve at utbyggingen gjennomføres i en bestemt rekkefølge», skiller seg etter min vurdering ikke markant fra mindretallets uttalelse om at «det må følge av at det er tale om rekkefølgekrav, at behovet for tiltaket, slik førstvoterende har fremholdt, må være utløst eller bli forsterket, av utbyggingen. Denne årsakssammenhengen må være reell, i den betydning at den ikke kan være kunstig og oppkonstruert. I den forstand må tiltaket altså være «planavledet»

En viss nyanse er det naturligvis i ordvalget, men det får liten betydning dersom domstolene bare kan prøve lovtolkningen, slik at lovanvendelsen er overlatt til forvaltningens frie skjønn. I et slikt tilfelle er jeg enig med mindretallet i at det i praksis blir «vanskelig å skille mellom det rettsanvendelsesskjønnet som må utøves for å avgjøre om vilkårene for å stille rekkefølgetiltak er oppfylt, og det «kan-skjønnet» som må utøves for å avgjøre hvilke tiltak som i så fall skal kreves». Domstolsprøvingen vil da i praksis uansett begrenses til vurderinger som ikke går lenger enn prøving etter den såkalte myndighetsmisbrukslæren. Primært at vedtaket må være saklig og ikke bygge på utenforliggende hensyn. Til dette må det understrekes at flertallet eksplisitt uttaler at de ikke vurderer hvorvidt domstolene kan prøve den konkrete lovanvendelsen (subsumsjonen). Det spørsmålet er dermed ikke avgjort av Høyesterett, selv om både partene og mindretallet legger til grunn av domstolene ikke kan prøve dette skjønnet.

Slik undertegnende leser avgjørelsen er dissensen i Høyesterett snarere en konsekvens av en ulik tolkning av kommunen og Statsforvalterens begrunnelse for vedtaket, enn en ulik fortolkning av loven. Flertallet bygger på at forvaltningen har lagt til grunn at det kan «gi(s) rekkefølgebestemmelser for å ivareta mer generelle behov og målsettinger», mens mindretallet vurderer det slik a forvaltningen har lagt til grunn en norm om at «utbyggingen må utløse, eller i alle fall forsterke, behovet for rekkefølgetiltaket».

Denne forskjellen i vurdering av hvilken lovtolkning forvaltningen har lagt til grunn får naturligvis store konsekvenser for denne konkrete saken. Det er derimot mer usikkert hvilken mer generell betydning dommen kan få. Siste ord er med dette neppe sagt når det gjelder de rettslige rammene for rekkefølgekrav. Det en nok derimot kan være sikker på er at utbyggere vil bruke denne avgjørelsen for alt den er verdt som argument for å snevre inn grensene for forvaltningens adgang til å stille opp rekkefølgekrav. Så gjenstår det å se hvordan forvaltningen vil forholde seg til det.